Artigo de Daniel Kalansky
Sob o sigilo da arbitragem as disputas nos contratos de fusões e aquisições não chegam ao conhecimento do público, criando um cenário de incerteza jurídica para aqueles que celebram esse tipo de contrato. No final do ano passado, o IBRADEMP – Instituto Brasileiro de Direito Empresarial, em comemoração a seus 15 anos de existência, realizou o Congresso Brasileiro em Disputas de M&A. O evento reuniu acadêmicos renomados e os maiores profissionais, brasileiros e estrangeiros, para partilhar experiência e discutir as nuances dos conflitos das operações de M&A.
O tema do evento foi escolhido a dedo, pois disputas em contratos de M&A envolvem longos e complexos contratos, vultuosos valores e o funcionamento de empresas inteiras. São questões sensíveis que pedem agilidade, sigilo e sofisticação. Essas disputas são normalmente resolvidas em arbitragem, que é o método que reúne as características ideias para esse tipo de litígio: agilidade, especialização dos julgadores e confidencialidade.
Durante as discussões no evento, ficou clara a importância da arbitragem para o direito empresarial brasileiro e, também, qual é o atual desafio que o método tem que superar para continuar a evoluir: é preciso criar previsibilidade.
A publicação das decisões judiciais instrui os sujeitos submetidos à sua jurisdição. Assim, conhecendo o entendimento jurisprudencial acerca de determinada matéria ou norma, os jurisdicionados possuem maior segurança no exercício da sua atividade. A jurisprudência permite que os se entenda o modo mais seguro de agir e o que esperar do futuro.
A iniciativa de publicação de entendimentos, ementas ou mesmo sentenças arbitrais proporcionará mais previsibilidade ao processo arbitral. Será mais um recurso para os operadores, e que potencializaria a agilidade e sofisticação características do método, além de possibilitar o refinamento da redação dos contratos.
Essa conclusão se mostrou ainda mais incontestável a partir da troca de experiências proporcionada pelo Congresso Brasileiro em Disputas de M&A. Ainda que esse debate não venha para solucionar o problema de falta de jurisprudência arbitral, certamente contribuiu para difundir as experiências vividas por aqueles que puderam participar de arbitragens que envolveram controvérsias relacionadas a contratos de M&A.
Um dos pontos debatidos foi a ruptura das negociações antes da celebração do contrato de compra e venda. Como se sabe, nem toda negociação leva a assinatura de um contrato, e daí surge a disputa: o vendedor, que tomou várias providências para atender às exigências do comprador, alega a existência de responsabilidade pré-contratual, violação da boa-fé e perda de uma chance, pelo rompimento das negociações. Até que ponto o comprador pode ter responsabilidade por assinar um memorando de entendimentos que expressamente dispõe seu caráter não vinculante?
Outro tema foi a conhecida Cláusula MAC (Material Adverse Change). Suponha que você é o advogado que representa o comprador. Realizou due diligence detalhada e está confiante de que o contrato final é o melhor possível. Contudo, só para ter segurança, você adiciona uma Cláusula MAC, que basicamente estipula que seu cliente possa desistir da operação caso constate fato que produza um efeito adverso relevante. Antes do fechamento, o comprador percebe que a empresa alvo começou a falhar em desempenho, ou que a companhia não era o que tinha antecipado. Até que ponto o comprador, depois de ter assinado o contrato, deve ser obrigado a fechar o negócio? E se houver uma queda de faturamento expressiva? E se descobrir algum ato de corrupção?
O terceiro assunto foi a Cláusula de Earn-out.Como se sabe, é possível estipular no contrato que uma parte do preço será variável segundo uma métrica acordada para que o vendedor possa participar do crescimento da companhia que criou. Entretanto, há casos em que o comprador pode tomar decisões que impactem negativamente os resultados da companhia adquirida no período de apuração do Earn-out. Há nos contratos uma obrigação implícita de boa-fé e de lealdade a ser cumprida por parte dos compradores para que o earn-out seja atingido?
O quarto tópico foi um fenômeno apelidado de Sandbagging.Nos contratos de M&A, é de se supor que o vendedor sabe mais sobre a companhia alvo que o comprador, embora o contrário também seja possível. É comum estabelecer uma cláusula que proteja o vendedor de pedidos de indenização do comprador após a realização de auditorias. O que ocorre se o comprador sabe que uma determinada declaração prestada pelo vendedor é falsa e, mesmo assim, resolve realizar o fechamento da operação? O comprador pode buscar indenização? Como fica a questão da boa-fé?
As discussões também giraram em torno das cláusulas que estipulam a indenização como remédio exclusivo do contrato.É possível estabelecer uma cláusula prevendo que a indenização até um certo valor será o único remédio disponível para o comprador? Caso o comprador descubra que a empresa esteve envolvida em corrupção ou tenha descoberto que as informações fornecidas estavam alteradas, pode pedir anulação do negócio ao invés de buscar apenas indenização?
São perguntas intrigantes, que puderam ser debatidas em profundidade no Congresso de Disputa em M&A. Chegou-se à conclusão de que a prática de M&A no Brasil seria fortalecida com um sistema de divulgação das decisões arbitrais, que permitisse o estudo mais aprofundado dos problemas acima. E, enquanto ainda estamos evoluindo para chegar a este objetivo, essas discussões poderão ser travadas no IBRADEMP, um espaço neutro e convidativo necessário para debater temas como este.
DANIEL KALANSKY – Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial – IBRADEMP.
